[23]参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第382页。
有学者认为:在这几种典型的特别行政关系中,依法行政原则一直未得到普遍的确认,或虽有法可依,但是由于诉讼救济途径的阙如,依法行政原则在事实上被‘悬置。尽管特别权力关系理论在我国理论和实践中都逐步得到突破,越来越多的法院积极受理受教育权行政案件。
最高法院的解释,在法律、法规授权组织的名义下,把学校的某些行为纳入到行政诉讼受案范围中来,从法理和法条两个角度,证明了学校可以作为行政诉讼的被告,从而正式打开了受教育权进入行政诉讼受案范围的大门。这样,行政诉讼保护的权利范围就分为两大类,一种是人身权、财产权,一种是单行法律、法规规定的其他权利。[4]还有学者提出:学校等事业法人与其利用者之间的关系与大陆法系国家公务法人与其利用者的关系非常类似,理论上仍属于特别权力关系。对比以上两种表述,北京市一中院的观点显然受到特别权力关系理论的负面影响,杜绝了对教学管理与违纪处理的司法审查的可能性。两名学生不服,提起行政诉讼。
第一例有据可查的案件,是河南省平顶山市湛河区法院于1995年7月16日受理的刘国聚等四人诉平顶山市煤矿技术学校责令退学、注销学籍案。首先,要在《行政诉讼法》中明确列举受教育权,这样才能平息有关的理论争议,并避免某些法院以受教育权没有明确列举为由拒绝受理教育行政案件。此后的比较宪法著作,如龚祥瑞的《比较宪法与行政法》(法律出版社1985年版),何华辉的《比较宪法学》(武汉人学出版社1998年版),张光博的《比较宪法纲要》(辽宁人学出版社1990年版),李步云的《宪法比较研究》(法律出版社1998年版),赵树民的《比较宪法学新论》(中国社会科学出版社2000年版),沈宗灵的《比较宪法》(北京人学出版社2002年版),韩大元的《比较宪法学》(高教出版社2003年版)。
(27)如刘勉已的国会制度之真义,载《法政学报》1925年第4卷第1期,刘先生系巴黎大学法学博士现任本校政治科比较宪法教授。章友江在著者自序中明白指出,以苏联宪法和资本主义国家宪法为比较研究的对象,而旁及资本主义国家宪法之间的比较。然而吕复对于民国十二年宪典功败垂成深表遗憾,在其1933年的《比较宪法论》凡例中也主张比较宪法研究应以宪法文本为依归,其中第一项内容为本书虽取比较体裁,但一以中华民国十二年十月十日宣布之宪法为准以求有所归结。转引自王健《中国近代的法律教育》,中国政法人学出版社2001年版,第178页。
《新译界》1906年第2期刊载一篇译文,标题为《论英美德法宪法之成立》,署名为美国拔珥杰思Burgess著,湖北范熙壬译述。(9)参见维基百科词条戢翼翚,网址https://zh.wikipedia.org/zh-cn/%E6%88%A2%E7%BF%BC%E7%BF%AC,2015年10月3日最后访问。
二君均服务于司法部,止能任讲师,不能任教授。其所论述者多属普通政治学之问题。除刘嘉猷1907年的《中外宪法比较》外,(14)其余比较宪法著作均为译本,而且全部从日文翻译而来。此文的第五章,标题就是‘比较法学。
其结果,1958年废除了宪法课程,比较宪法研究失去传播的重要平台。(30)钱实甫:民权论在政治学中的地位,载《东方杂志》1948年第8期。这种比较方法不但法国治宪法者多数采用,而且确实要比列国分述的方法要高明。(37)章亘:新书介绍:比较宪法,载《学习》1940年第9期。
(8)该文中曾多次使用比较法语词,如,伊太利之还苦氏,法国之孟德斯鸿氏,罗列诸国之法律,附以评论,尤极比较法学之能。目前看到《法律学纲领》一文载于《译书汇编》1902年第2卷第1期。
此外,可能更早使用比较宪法一词的日文著作,有1888年辰巳小二郎翻译并由哲学书院出版的《万国宪法比较论》和1886年草间时福翻译并由日野商店出版的《英米宪法比较论》。(21)1911年清政府以法令的形式颁布《学部奏改订法政学堂章程》,正式规定全国各法政学堂下设的法律门、政治学门、经济门和别科均须开设比较宪法课程。
《译书汇编》的宗旨是借助日文编译欧美法政名著。在强调宪法文本的比较时,也有学者关注知识体系的专业性问题。据考证,比较宪法这一语词最早出现于《译书汇编》1901年第6期,该期杂录栏目推荐一些有关英国国会和英国宪法史,以及德国、法国、日本行政法方面的书籍。但1930年前后出版的以比较宪法为主题的著作凸显了中国比较宪法概念的主体性内涵。概念史尽管和社会史、文化史、思想史、观念史、学术史的关系尚待深入探究,到底是方法还是目的也存在学术争论,但至少是一种方法,一种反求诸己、推陈出新的方法,一种重视主体性兼顾开放性的方法。改革开放、对外交流,为我们进行比较宪法研究开阔了视野。
据《谢觉哉日记》记载,谢觉哉阅读过王世杰的《比较宪法》和章友江的《比较宪法》,而谢觉哉自延安时期就负责起草各种宪法性文件。(38) 罗文干1934年3月11日在讨论我国学法律者之责任过程中批评了当时法学研究数典忘祖的现象,并提出建议: 予敢今日请我国法学者,于读现行法外,固应兼顾外国法,读外国法,最要能知异同得失,至中外法制之沿革,则重要之中,尤其重要,数典忘祖,不足语于学也。
本文曾在2015年6月6日东吴人学举办的东吴法学百年研讨会上发表,感谢评议人的学术评议和与会者提出的问题。(17)学制:宪政编查馆奏定贵胄法政学堂章程,载《直隶教育官报》 1909年第5期。
五、结语 新中国成立后,比较宪法概念并没有因废除六法全书而出现断裂。第二,世界宪法——三民主义精神之体现。
程为老年的名教授,在北平的声誉是无人不知道,生平最擅长的研究是中国法制史和比较宪法。(4)《中国法学》1982年第2期刊文建立新的比较宪法学当议,作者何华辉认为,比较宪法学在我国是一门亟待恢复和重新建立的学科。1928年2月15日《申报》刊载大夏大学新聘教授:巴黎大学博士毛以亨教授比较宪法及外交史。(19)另外,也出现了与比较宪法词意相接近的语词,如1907年浙江法政学堂开设比较国法学课程,(20)1908年宪政学堂开设万国宪法比较课程等。
如前所述,晚清以比较宪法为题的著作几乎均为译著,多数译自日文。在清末民初这一阶段,比较宪法概念虽大致确立,但内涵限于外国宪法著作和文本的翻译。
学术的发展有赖于批评和反思。1912年6月30日《申报》刊载中华律师人学校专章,开设的课程包括比较宪法。
晚清内忧外患,加之清朝政府洋务运动的失败,日本明治维新的成功,越来越多的中国人开始认识到,宪法者,立国之元气。《东方杂志》1908年第8期刊载的《宪政篇》(作者为孟森)也描述了达寿呈宪政书籍之事,其中提到,所已讲者为宪法历史、比较宪法、议院法等。
(一)比较宪法语词从日文翻译而来 《译书汇编》由译书汇编社1900年12月在东京创办,被誉为留日学生发行的杂志的始祖。(40)比较宪法概念在中国台湾地区延续和发展,构成两岸学术交流的重要脉络。因著者对中国法制史研究甚深,于中国古代于宪法之发明均有所援引,这是一般新进作者所不能望其项背。依据概念史方法研究比较宪法概念在中国的流变,面对的就是古今中外的复杂宪法问题。
第六,三权宪法与五权宪法。此处巴路捷斯的另一个译法为伯盖司。
摘要:在清末新政的背景下,比较宪法一词首次出现于《译书汇编》1901年第6期,此后陆续出现于晚清时期的报纸期刊、学术著作和法政学堂。这意味着,该文是译者根据户水宽人的讲解翻译而成。
1931年10月6日《申报》刊载欧洲新民主宪法之比较的研究:李先生译是书之主旨,原在供国立武汉人学所授‘比较宪法学程参考之用。二、1901年:比较宪法语词的首次出现 比较宪法概念史研究首先要关注比较宪法语词的演变。
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